当代美国宪法审查领域的比较法专家金斯伯格（Tom Ginsburg）在分析宪法法院设计问题时，就曾在此意义上感言：宏观问题过于宽泛，微观问题才是可把握的。
二、数据的公共性价值与法律保护思维模式的转换 从个人对信息的控制延伸到企业对数据的控制，通过迭加式的私法赋权以实现数据主体的不同利益，这属于典型的私法保护进路。尽管这种观点几乎已成主流观点，将个人信息作为独立人格利益仍然存在两个重要的理论障碍：一是个人信息与隐私无法区分。
信息较传统的实体礼物馈赠更具有互惠的特性。在法律救济上，针对他人对企业数据的侵害，受害方主要是基于数据安全法中保护性条文的违反，请求对方停止侵害。但互惠利他或礼品经济并非没有约束模式，它要求个人的利他必须带来足够合作的盈余，并且群体成员在他人无互惠行为的回报时，可以在未来不再做出利他行为。[44]法院判决被告淘友公司违背了第三方通过Open API应坚持用户授权加平台授权再加用户授权的三重授权原则，从而构成《反不正当竞争法》第2条下的不正当竞争行为。其中的结构性问题在于，个人信息与数据财产如何统一于同一数据之上，以及如何在数据可由众多主体合法分享的前提下，体现出数据权利在私法上的排他性和救济性特点。
具体而言，个人信息包括敏感信息(通常与隐私重合)和非敏感信息(主要包括可以构成识别性的行为信息)，但这种分类方式在个人信息保护中并没有成为个人法益的定性区分方法，也没有强调不同信息之上存在的权利差异。[36]这种对公共风险的防范体现在世界各国的立法实践中。有学者在概述刑法学界关于类推解释(应为类推适用(33))与扩张解释应否区分的观点时指出，肯定说坚持类推解释与扩张解释有原则的区别，肯定说一般都主张禁止类推解释(适用笔者注)而允许扩张解释，这也是刑法学界占绝对主导地位的观点。
但在宰杀黄牛的过程中，肉联厂在牛的下水中发现了牛黄70克并将其出售，最终得到2100元价款。(2)扩张解释的意义择取范围为B，其内部边界为文义解释的外部边界，而其外部边界则以概念的内涵意义边界为限，所谓法律解释的有效意义射程指的就是这一外部边界。转引自张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第120页。其三，以概念内涵与外延之间成立正比关系作为界定解释方法的重要理论基础和前提。
因而，关于扩张解释与限缩解释理论上的厘定，就必须从深入分析前述三个方面的分歧入手。⑨第三种观点，则将扩张解释与限缩解释排除于法律解释方法之外。
法院对此案的判决过程，即是运用了典型的类推(适用)的方法。核心含义并不是法律概念全部的合理意义，而只是人们根据日常语言的理解所框定的概念的最常用意义，在此意义范围之外，(法律)概念还可以有次要的意义范围可供选择。该利益与损失之间具有因果关系。在第二种情况下，获得的含义原则上不具有要件符合性。
⑦第二种观点认为，扩张解释和限缩解释属于论理解释的范畴，而论理解释则是和文义解释并列的法律解释方法。扩张解释和限缩解释皆属于论理解释。其基本依据，认为扩张解释与限缩解释是根据法律解释的自由度进行的分类，因而不属于法律解释方法本身的类别。原因即在于，即使从强调罪刑法定的刑法来看，刑法规范作为整体性系统决不能被看作各规范要素的简单相加，而是各要素相互作用的有机整体。
(24)对于文义解释而言，实践中以黄金规则(Golden rule)(25)作为考察其适用界限的标准。第二种情况则是一般人都难以想象到的边缘部分，相当于佩岑尼克所指的意义的外围地带。
(27)关于规范性与事实性的关系，参见[奥]汉斯.凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2001年版，第49-50、39页。北京市海淀区人民法院认为，根据著作权法第32条第二款规定，著作权人向报社、杂志社投稿的作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。
《唐律疏议》就是按照这种方法，根据儒家礼教精神对这两类情形做出了合理的解释，前者属于典型的限缩解释，后者则属于典型的扩张解释。总之，法学理论界和实务界在这一对基本概念界定问题上的分歧表明，我们尚未对其形成基本的共识，在某些问题的认识上甚至存在常识性错误。这三个方面的分歧，使得法学理论界和司法实务界很难在两种方法的概念和运用方面达成最起码的共识。(34)利子平：《论刑法中类推解释与扩张解释的界限》，载《华东政法大学学报》2010年第4期。内涵越大，则外延越小。牛头、牛皮与牛内脏等下水归肉联厂，再由张某支付宰杀费7元，于5月进行结算。
对类推(适用)同样要遵循类型推理思维机制，只不过在事实构成与规范构成之间，不能形成一一对应关系，而只能找到部分对应，因而类推(适用)本质上是在事实构成与规范构成之间相似但非完全对应的情况下使用的一种不严谨的法律方法。而限缩解释指的是，按照法律规定的文意进行解释，其适用的范围过于宽泛，遂限缩法律规定的文意的范围，使其局限于核心含义部分，以此达到立法的本来意图。
问题的关键不在于它排除掉多少文义解释所覆盖的意义范围，而在于这种排除并非基于语言学的规则，而纯粹是一种目的性的解释取向所导致的选择性后果，这种目的论的考量已经不是语义学所能涵盖的了，因而带有强烈的主观选择倾向。针对世界公司的行为，法院做出进一步解释称：并非所有在报刊发表的作品都适合于转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在法律许可的范围之内，否则不利于对著作权的保护。
正是在法的目的或宗旨之下对不当得利的类推适用进行利益衡量，才得出双方均分牛黄价款的判决结论。那么，作为系统的刑法规范就往往具有孤立状态下的字词所没有的含义，且这种含义又属于规范系统应有含义范围之内的。
其三是关于这两种方法尤其是扩张解释与类推(适用)的关系方面，学界存在相当不同的认识。对这一律文如果只做严格的文义解释，就只能理解为：凡在父母治丧期间生了孩子的官员……都一律要免掉其官职。(14)参见陈鸿杰：《罪刑法定与司法解释》，载《湖北职业技术学院学报》2003年第2期。(17)至于什么才是日常语言所包含的规范含义或曰核心含义，学界一般采取语言学的标准揭示概念语词的核心含义及其用法差别，就像哈特所言：唯有透过对相关语言之标准用法的考察以及推敲这些语言所处的相关社会语境，才能够将这些差别清晰地呈现出来。
同样，网络时代出现了大量的虚拟财产如游戏道具、Q币、比特币等。这种界定结论不仅不符合普通人的常识，而且与语义学基本原理完全背反。
可见，类推的核心之点在于既有法律事实之构成与法律规范要件之构成的相似性而非完全对应。(15)参见李海东：《日本刑事法学者》(上)，(中国)法律出版社/(日本)成文堂联合出版1995年版，第178-179页。
我们假定，对同样的事实要件，如果法院严格适用《著作权法》第32条第2款，就只能做出被告支付原告转载报酬的判决。可以说，对扩张解释和限缩解释的概念界定和功能分析，既要服从语义学的形式标准，又要满足法律体系的实质标准。
因而，扩张解释和限缩解释事实上是一种制定法续造的方法。⑧台湾学者郑玉波则将法律解释方法划分为文理解释和论理解释两大类，扩张解释、限缩解释、反对解释和类推解释同为论理解释之下的具体解释方法。我们设想，如果概念的内涵和外延之间成立反比关系，则意味着扩张解释的功能在于缩小外延，而限缩解释的功能在于扩大外延。之所以将这几种法律方法的意义范围定义在同一领域，盖因其皆为非解释性结论，而是在某种外在于法律的特定目的支配下通过意义扩张、限缩和类推等方法得到的意义点，因而它们都位于法律概念的内涵之外。
所以，当我们把乌鸦的范围通过对其内涵界定扩展到灰乌鸦和白乌鸦时，这种认识方法相对于文义解释就是扩张解释了。(12)参见姜福东：《扩张解释与限缩解释的反思》，载《浙江社会科学》2010年第7期。
类推(适用)的思维机制在于，待决事实的事实构成与相应规范的规范构成之间，除某一结构要素呈近似性关系而外，其它规范要素能够形成一一对应的关系，在这种条件之下，则可以根据该规范对待决事实做出类似性判断。(14)在国外，日本学者木村龟二亦持有类似的观点，认为扩张解释和类推不只有量的区别，而且有质的区别，前者是法律解释方法而后者则是法的创造的方法。
当然，限缩解释在功能上主要以阐明法律概念的意义为追求，但同时也可以适用于对整个法律命题的解释。但其对法律概念进行三个层次意义划分的解决思路，与佩岑尼克的方案殊途同归，都对从根本上解决扩张解释和限缩解释的意义择取范围以及与之相关的解释方法的界限问题提供了重要启示。 |
首页>>育儿 
